「律師，我配偶外遇了，請問我該怎麼辦？」
婚姻關係必須依靠兩人彼此的忠誠維繫，但如果其中一方不願維繫，發生外遇了，這時可以怎麼辦呢？早期刑法通姦罪還存在的時候，如果配偶於婚姻關係存續期間與第三人發生性行為，尚能透過刑事責任，來對外遇的配偶施以懲戒，但後來釋字791號解釋宣告通姦罪違憲後，目前只剩下提起民事訴訟請求損害賠償一途。本文將詳細介紹通姦罪廢除後對現行制度的影響，以供各位讀者參考。
先來看通姦除罪化對民事訴訟的影響
我們先來看通姦除罪化對民事訴訟的影響，修正前刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」，原條文旨在透過刑事處罰，藉以達到維繫婚姻關係之目的。然而上開規定經司法院大法官釋字第791號宣告違憲後，對於配偶在婚姻關係期間與他人發生性行為時，將產生以下影響：
- 舉證將變得更為困難：
通姦罪還沒有廢除時，如果發現另外一半和小三小王外遇偷情時，此時可直接向警局或地檢署提出刑事告訴，並請求偵查機關調查證據，進而使外遇配偶承受刑事處罰。但是通姦罪經廢除後，目前已無法向偵查機關提出告訴並請求調查，只能自己進行蒐證，難度將大幅提升。 - 無法藉由刑事程序促使加害人達成和解：
修正前刑法第245條明文規定，通姦罪屬於告訴乃論之罪，而實務上如果向地檢署提出告訴後，大多會讓雙方運用調解方式，促使告訴人與被告於刑事程序中達成調解，惟通姦罪經刪除後，被害人只能透過民事訴訟主張自己的權利。 - 無法提出刑事附帶民事訴訟：
過往如果通姦罪案件未能順利和解並撤回刑事告訴，檢察官檢查完所提供的全部犯罪事實證據後，認為外遇配偶犯嫌重大並起訴，被害人便可另外向外遇配偶提起「刑事附帶民事訴訟」，請求損害賠償責任，同時也可以節省裁判費用支出。但通姦罪廢除後，被害人目前只能另行提起民事訴訟請求，且必須要先行支付裁判費給法院，對被害人而言將是一筆額外的開銷。
配偶如果外遇了，可用於離婚訴訟的證據有哪些？要怎麼蒐集？
如果今天因為配偶與他人發生性行為，要如何進行證據蒐集，相信會是很多人的疑問，畢竟實務上要直接「抓姦在床」並不容易，一不小心甚至還會有侵犯他人隱私的問題，所以目前在蒐集性行為的證據，除了直接證據（如錄音、錄影、拍照、行車紀錄器等等）以外，多半會從「手機對話紀錄」著手，也就是說，如果配偶與小三、小王的通訊軟體對話紀錄當中，曾有多次提到性行為，或是充斥各種與性有關的對話，足以藉由內容推論出配偶曾與他人發生過性行為，法院多半皆會加以採納作為證據使用，並作為准予離婚的事由。
但要注意的是，手機內容也屬於個人隱私的一部份，如果知道配偶的手機密碼，配偶平常也都同意觀看的話，證據蒐集即屬合法；但若是配偶並未同意觀看手機，而透過自行輸入密碼瀏覽並擷取對話內容的話，法院雖然多有認為因此取得的證據，在民事訴訟中仍然有效，但未經同意而使用他人手機，取得他人私人對話紀錄即有可能會因此面臨刑事妨害秘密或妨害電腦使用罪等刑事責任，這邊必須要特別留意。
通姦事實在離婚案件中，會如何影響外遇, 離婚訴訟, 離婚蒐證, 離婚判決,？有無其他法律後果？
如果外遇配偶與他人發生性行為，可否請求法院判決離婚？通姦的事實對於判決會有什麼後果或影響？在討論這些問題前，我們先來看看民法對於離婚的規定。
依民法第1052條第1項第2款：「夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：二、與配偶以外之人合意性交。」，由此可知，一旦配偶與他人發生性行為，可直接依照本法規定請求法院裁判離婚。但須注意，如果「事前同意」或「事後宥恕(原諒)」，或「知道後已超過六個月」，或自其「情事(與他人發生性行為這件事)發生後已超過二年者」，不得再依本款規定請求離婚（民法第1053條參照），所以如果知道配偶與他人發生性行為，必須盡快訴諸法律行動，而且不可以輕易表示原諒，否則很有可能一不小心就會變成民法第1053條不可請求離婚的規定，不可不防。
另外，除了離婚以外，配偶也可以主張因配偶外遇導致自身權利受到侵害，而對外遇配偶及第三者提起侵害配偶權損害賠償訴訟，透過精神慰撫金彌補心靈上的損害；另外，如果涉及選擇適合擔任未成年子女監護人時，法院必須參考父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況（民法第1055-1條第1項第3款）。如果有外遇的一方，法院也可能會因此認為外遇方品行不佳而不適合擔任子女的監護人。
通姦除罪後的社會與法律挑戰
通姦罪是否廢除，其實是一個存在許久的爭議，是否需要透過刑法上的刑事責任來處罰並約束，實在是有很多討論空間。我國刑法上其他犯罪，有保護生命（如殺人罪、過失致死罪），有保護身體健康（如傷害罪），有保護財產（如竊盜、詐欺、強盜），有保護名譽（如公然侮辱、誹謗），但通姦罪的保護法益，雖然學說實務多認為是保護「婚姻關係」，但大法官在釋字791號解釋理由書中也明確提到「婚姻忠誠義務尚不等同於婚姻關係本身。配偶一方違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或破壞配偶間之親密關係，但尚不當然妨害婚姻關係之存續。」，也就是說，即便外遇配偶確實與第三人通姦，但並不必然表示婚姻關係絕對受到破壞，或是無任何存續可能，基此，通姦罪的存在，似乎僅剩下保護另一方的「主觀感受」，而這樣是否仍有存在的必要，即備受爭議與挑戰。
又目前我國對於「侵害配偶權」民事訴訟，並不限於一定要發生性行為，只要有逾越男女之間一般社交往來的關係，都有可能被認定為侵害配偶權而負損害賠償責任，換言之，目前尚不會因為通姦罪被廢除，就變相等同配偶可以為所欲為的在外面胡作非為，外遇配偶仍然要承擔他應該面臨的法律責任。
